在私募股权基金备案时，如何判断是否需要备案？

已备案的基金下设的spv结构是否需要再次备案？

为什么契约式股权投资基金备案较少？

地产投资基金应如何设置基金架构？

本文将以问答形式对前述重点问题进行梳理和总结。

01如何判断搭设的投资结构是否需要备案为基金？

答：判断搭设的投资结构是否为基金，应从私募基金的定义下包含的五个核心要素入手，即“非公开募集资金”“合格投资者”“以投资活动为目的”“基金管理人管理”“公司或合伙企业”，若某一投资结构满足“非公开募集资金”“以投资活动为目的”的本质要求，则属于私募基金的范畴，同时应按照相关规定的要求，由“基金管理人管理”，且对象为“合格投资者”，组织形式采用“公司或合伙企业或契约型”。

02如果投资项目有限，仅有1-2个专项项目是否影响基金备案？

答：投资项目的数量多少并不影响“投资”的本质，已经符合私募基金的要素之一“以投资活动为目的”，数量对是否为“基金”属性不产生影响；此时，需要注意的事项为单一投资标的，如特殊风险提示等。

03基金备案是否对出资人数下限有规定，仅2-3名出资人是否影响基金备案？

答：出资人数并不是判断是否需要备案为基金的必然因素，同样，应从“基金”的本质进行判断，即是否存在“非公开募集资金”行为，以下以“投资载体”采用有限合伙企业形式进行说明：

1．若是某一主体A为主导，以非公开的方式招募了2-3个出资人，则可以认定为“募集行为”，再结合投资行为，此时已经符合“私募基金”的本质，应备案为基金，同时主体A应为在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）登记备案的私募基金管理人（以下简称“管理人”），否则若主体A未按照法律法规的规定进行备案，不断从事以投资业务，设立多个合伙企业进行投资，即使每个合伙企业的人数均较少，因人数较少（需注意，是合计计算人数）或无公开募集行为，不构成“非法集资类”犯罪，但存在构成“非法经营罪”的风险；

2．如果不是以某一主体A为主导，是几个出资人自发的组合在一起，进行偶发性的投资行为，则可理解成是几个出资人的合作投资行为，无须在中基协备案；

3．提醒注意的是，当有限合伙企业的合伙人有管理人时，将被中基协重点关注，通常其担任GP的合伙企业，原则上应备案为基金，除非有充分的理由说明，管理人的行为不是“投资管理”，如管理人以自有资金通过合伙企业的方式做直接投资或者管理人设立合伙企业作为员工持股平台等。否则，将不符合中基协对私募基金管理人“专 业化经营”之要求，即仅能从事“投资管理”“资产管理”等同类业务。

法律法规依据

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第2条，办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条第3款，非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

《中华人民共和国刑法（2020修正）》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

04已完成备案的基金，下设spv结构再对外进行股权投资，是否还需进行基金备案？

答：1．根据实操经验和监管窗口指导意见，原则上不需要备案，但若同时满足以下条件，则需要备案：

SPV的GP是管理人。

SPV存在外部募集行为，即除该私募基金及其私募基金管理人（含员工），以及该私募基金的投资人以外，存在其他外部投资者。

2．尽管不需要备案为基金，但应有托管人进行托管。

《私募投资基金备案须知（2019）》（以下简称“《新备案须知》”）第四条第三款规定，私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。

05、为什么实务中契约式股权投资基金不常见？采用该种基金模式有哪些问题？

答：市场上少见契约型的私募股权投资基金主要是出于“三类股东”上市退出障碍、无法满足扩募需求以及存在法律规制不完备等事项的考虑，详细说明如下：

1、契约型的私募股权投资基金作为“三类股东”之一，在投资拟上市公司、参与上市公司非公开发行以及重大资产重组时，存在导致被投资项目或交易存在无法过会的风险。

通常情况下，股权投资基金的退出方式以在中国境内或境外直接或间接首 次公开发行上市（简称“上市”）退出为主，大股东／公司回购为辅，且通常上市退出方式是获取超额、大倍数收益的符合股权方式“高风险、高收益”的投资目的的方式。契约型基金是通过合同安排使得财产的经营权和所有权分离，由专人负责财产的经营。

基于合同的相对性，外界只能得知财产的经营者，难以明确财产的所有权人，因此有着真实形态复杂、明股实债、变相融资、层层嵌套、持有人权利不清等固有缺陷，与我国上市公司“股权结构清晰”的基本要求相悖。目前的监管政策，对于没有在新三板挂牌上市的发行人来说，仍旧不允许有三类股东的存在。

《私募投资基金备案须知（20191223）》（简称“《新备案须知》”）第三十四条【股权投资范围】，私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。证监会发布的《首 发业务若干问题解答》（2020年6月修订）、深圳交易所发布的《深圳证券交易所创业板股票首 次公开发行上市审核问答（2020.06.12）》和上交所发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问（二）》，发行人在新三板挂牌期间形成契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”的，对于相关信息的核查和披露有何要求？

答：发行人在新三板挂牌期间形成三类股东持有发行人股份的，中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息：

（1）中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、＊＊大股东不属于“三类股东”。

（2）中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。

（3）发行人应当按照首 发信息披露准则的要求对“三类股东”进行信息披露。通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的“三类股东”，中介机构应对控股股东、实际控制人、董事、监事、＊＊管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其负责人、＊＊管理人员、经办人员是否直接或间接在该等“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。

（4）中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

1、除上述条件外，科创板还要求发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发［2018］106号）披露“三类股东”相关过渡期安排，以及相关事项对发行人持续经营的影响。中介机构应当对前述事项核查并发表明确意见。因为银发［2018］106号约定的过渡期已经于2020年12月31日结束，金融机构应当在在过渡期内完成整改，所以目前监管机构一般不再需要发行人提供过渡期的安排，但会核查三类股东是否完成整改且符合相应的监管要求。

2、契约型的私募股权投资基金不能扩募。

实操中，私募股权投资基金通常存在一定的扩募需求，但私募股权投资基金可以扩募的前提条件之一即是组织形式为“公司型或合伙型”。

《新备案须知》第十一条【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认／申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：（1）基金的组织形式为公司型或合伙型；（2）基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；（3）基金处在合同约定的投资期内；（4）基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金＊终认缴出资总额的50％；（5）经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。”

3．契约型基金的法律规制不完备。

（1）在我国，契约型基金早先主要应用于公募证券投资基金领域。2013年修改后的《证券投资基金法》实施后，私募证券投资基金也纳入调整范围，明确受《证券投资基金法》的调整。但股权投资基金是否适用《证券投资基金法》，投资界及法律界人士有不同看法。出现纠纷后，可能会出现法律依据不足的情形。

（2）目前的法律法规缺乏对契约型基金投资者的救济途径。如果发生基金管理人失联，契约型基金投资者、基金托管人想要在现行法律、监管和自律管理框架下更换基金管理人或者直接向被投资企业主张权利，都存在一定法律障碍。

4．实操中，托管机构对契约性基金的托管意向度不高。

06地产投资基金的基金结构模式，及采取此模式的理由？

答：1．对于地产投资基金，建议采取合伙型或契约型的股权基金（含大股＋小债）投资到SPV再收购项目公司股权的方式，理由如下：

（1）中基协目前已不接受单纯以债权形式进行投资之基金的备案申请，地产基金可以纯股权的方式进行投资，理论上，亦可以股＋债（不得高于20％）的方式进行投资，但含有债的方式实操是否能够顺利备案仍取决于项目交易条件的设计及备案审核人员的判断。

《新备案须知》第二条【不属于私募投资基金备案范围】规定，私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：（1）变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；（2）从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托代款、信托代款等方式从事上述活动；（3）私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；（4）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；（5）通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。

中基协于2017年2月13日发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》（以下简称《备案管理规范第4号》），对“证券期货经营机构私募资产管理计划”对“房地产开发企业、项目”的投资进行了规范，证券期货经营机构设立私募资产管理计划，投资于房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目的，暂不予备案，包括但不限于以下方式：（1）委托代款；（2）嵌套投资信托计划及其他金融产品；（3）受让信托受益权及其他资产收（受）益权；（4）以名股实债的方式受让房地产开发企业股权；（5）中国证券投资基金业协会根据审慎监管原则认定的其他债权投资方式。《备案管理规范第4号》强调资产管理人应当依据勤勉尽责的受托义务要求，履行向下穿透审查义务，以确定受托资金的＊终投资方向符合《备案管理规范第4号》要求。

（2）组织形式可采用合伙型或契约型【此时未考虑投资者人数、自然人投资者比例】。

①公司型涉及双重征税问题，除部分地方政府引导基金的特殊要求外，通常情况下，不采用此种模式。

②因不考虑以上市方式退出，不涉及“三类股东”问题，可采用契约型，但除前文所述障碍外，还须注意以下问题：

契约型基金并不具有《公司法》认可的企业股东资格，在工商管理／市场监管部门注册登记的公司企业，其股东不可以是契约型基金（如果被投资企业是上市或非上市公众公司，其股权登记通常由中国结算等机构负责，一般可接受契约型基金登记为公司股东）。实践中，对非公众公司的股权投资基本采取由基金管理人代持被投资企业股权的方式，存在一定法律风险。如果被投资企业违约，契约型基金投资者能否直接以投资者本人的名义行使诉讼权利，目前存在法律风险。如果发生纠纷，基金管理人需要充分证明这部分股权为代持，基金管理人将作为诉讼的直接主体，对其带来不利影响较大。另一方面，部分基金管理人同时管理多个契约型基金，而且存在同一基金管理人管理的不同契约型基金投资于同一标的公司的情况，难以充分保证基金资产独立性。

具体选择契约型还是合伙型尚需结合项目具体情况判断。

（3）基金产品期限根据监管要求不低于5年，预留提前终止条款。

《新备案须知》（十七）【约定存续期】，私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

（4）借助SPV通道以间接投资于目标企业／项目公司（注：适用“强制托管要求”）。

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