商业特许经营认定及实践问题分析（上海）
一、法规对商业特许经营行为的认定
在《商业特许经营管理条例》（“条例”）中：
第三条：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
第七条：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
第八条：特许人应当自弟一次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。
在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
第十一条：从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。
第十二条：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
《北京市gao级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》弟一条第二款：特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
特许经营指的是具有特许经营资质（商标、专利、行业转业技术、成熟经营模式）的特许人将其所拥有的经营资源许可给被特许人使用，签订特许经营合同对各方权利义务进行约定的商业经营行为，常见合同内容有提供经营指导、营销策划、运营管理、技术支持和业务培训等服务项目，并将特许人相关知识产权内容授予被许可人使用。
以上法规文件规定了商业特许经营行为的特征及备案要求，即从事特许经营行为的企业须满足“一年两直营”的条件，且特许经营合同须包含一定的法定内容，如约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
为加强对商业特许经营活动的管理，规范特许经营市场秩序，《商业特许经营备案管理办法(2011修订)》规定从事商业特许经营活动的企业应当在商务部及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门进行备案。
二、实践中商业特许经营行为存在的问题
在商业特许经营实践中，存在着诸多问题，不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？与前述问题相关，自然人个人作为特许人从事特许经营活动，所签合同是否有效？商标等经营资源拥有者并未收取特许经营费用是否影响特许经营行为的认定？关于条例第十二条单方解除权，若合同并未进行约定，被特许人是否能够主张适用？未在商务主管部门进行备案，是否影响特许经营合同的效力？
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（一）不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？
有的观点认为这种情况应当是不具备商业特许经营资质，对不具备特许经营资质的商业特许经营合同的效力，应认定为无效合同。
条例规定的“一年两直营”表达的是成熟经营模式的认定，否则体现不了商业特许经营活动的特征，根本就不是商业特许经营行为，不符合法律的强制性规定。
《嘬高人民法院办公厅关于印发<嘬高人民法院知识产权案件年度报告(2010)>的通知》（法办〔2011〕81号）中“五、知识产权合同案件审判”在广西壮族自治区gao级人民法院关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的请示案[（2010）民三他字第18号]中，嘬高人民法院知识产权审判庭弟一次评析了该类合同的效力。
嘬高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。