境内企业境外投资备案，境外投资备案费用,境外投资备案问题简析自2018年3月1日发改委11号令生效实施以来，境内企业境外投资的核准备案迈入了一个新时期，11号令大大扩展了需要备案的投资活动的范围，同时对于备案时点和流程等也都作了较大的调整，重新搭建起了我国境外投资的法律监管体系。同时，在以11号令为纲要的新的境外投资监管体系下，有关新规实施后境外投资备案在实务操作层面的细节问题也备受关注，为针对性解答该等问题，笔者根据有关法律法规的规定，结合笔者近期服务境外投资项目的经验，就有关实务问题分别简要解析如下：
一、关于发改委备案时点问题
根据11号令的规定，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。关于“项目实施前”的概念，11号令明确是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。在实务中，一般理解，项目实施前是指境内投资者向境内银行购汇并对外支付境外投资的投资款项或收购对价款（不包含前期费用）之前。此项规定是11号令较其前身规定较大的变化之一，其意义在于使得境外投资备案的时间变得从容很多，此前的要求是必须要生效协议签约前完成备案，这将直接导致境外投资收购协议因为境内备案时间过长而无法及时达成乃至错失项目。11号令生效后，境外投资收购协议可以先行签署，备案除了对付款时间有影响，不会对其他交易的达成造成根本影响。
二、境外企业冠名问题
根据商务部3号令第21条的规定，企业对其投资的境外企业的冠名应当符合境内外法律法规和政策规定。未按国家有关规定获得批准的企业，其境外企业名称不得使用"中国"、"中华"等字样。关于此条的理解，是否仅包含境外投资新设公司，而不包括境外收购的情形，不甚明确。境外企业冠名不得使用“中国”、“中华”等字样，但笔者近期在经办一起境外收购业务的ODI备案时，遇到因被收购方企业名字中含有“中国”、“中华”字样而被商务部门拒绝备案的情况。虽后续经过与窗口沟通后同意后同意采取折中方案给予备案，但可以看出监管部门对于该条款的适用实际执行了z蕞严格的标准。同时，对于境外收购时，应关注被收购方（特别是香港公司）的名字是否违反了此条禁止性规定。
三、关于房地产行业的涉敏性问题
发改委《境外投资敏感行业目录（2018年版）》将包括房地产在内的四大行业类别列为了境外投资敏感行业，意味着境内企业投资境外房地产将需要取得发改委核准，而从窗口指导口径来看，这几类敏感行业几乎难以取得核准，似乎境外投资的大门已对房地产行业完全关闭。
2018年6月，发改委发布《境外投资常见问题解答》，将涉敏房地产行业界定为：（1）从境内投入资产、权益或提供融资、担保等，在境外新建或并购住宅、商业地产项目以及并购用于建设住宅或商业地产的土地；（2）从境内投入资产、权益或提供融资、担保等，在境外新建或并购房地产企业、向境外既有房地产企业增加投资、投资境外房地产信托基金等。同时，明确以下六大类活动不属于涉敏房地产投资：（1）投资物业管理、房地产中介服务；（2）新建或并购企业自用的办公场所、员工宿舍等；（3）投资用于实体产业的基础设施建设和建筑开发，例如产业园、科技园、仓储物流园等；（4）建筑企业以获取工程承包合同为目的，对拟承建的项目进行小比例投资；（5）已依法合规取得发展改革部门核准文件或备案通知书，但尚未完成的项目；（6）既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的项目。
四、关于在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台问题
根据发改委发布的《境外投资敏感行业目录（2018年版）》，将“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台” 确定为敏感行业，后发改委2018年6月份通过发布《境外投资常见问题解答》（“《解答》”）将此类项目界定为：从境内投入资产、权益或提供融资、担保等，在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。同时，《解答》进一步澄清了《目录》所称“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”，不包括以下两类境外投资活动：（1）既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台；（2）境内金融企业已取得国内金融监管部门批准的情况下，在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。因此，若不涉及境内投入资产权益，全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台是可以取得备案的。
五、红筹架构下境内自然人境外投资是否需要进行境外投资备案的问题
红筹架构是指中国境内的公司(不包含港澳台)在境外设立离岸公司，然后将境内公司的资产注入或转移至境外公司，实现境外控股公司海外上市融资目的的一种上市架构。红筹架构（仅指小红筹）的简要模式如下图所示：
就以上架构，实务中有关境外投资涉及两个问题：
（1） 境内自然人境外投资设立的公司BVI公司I时是否需要ODI备案？
（2） 通过BVI公司I间接设立的开曼公司、BVI公司II及香港公司是否需要进行ODI备案？
关于问题（1）：根据发改委11号令的规定，境内自然人直接对境外开展投资不适用该办法，实务中，应适用《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，下称“37号文”）的规定，进行设立特殊目的公司的登记。因此，红筹架构下，境内自然人境外投资设立的第1层BVI公司无需进行ODI备案。
关于问题（2）：根据11号令的规定，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照该办法执行。同时，根据《境外投资常见问题解答》，对于中方投资额超过（含）3亿美元的大额非敏感项目，应履行向国家发改委报告的义务，小于3亿美元的非敏感项目，无需进行报告，更无需备案。有基于此，通过BVI公司I设立的开曼公司、BVI公司II和香港公司亦将参照该标准履行相关程序。当然，如前所述，若在设立前述系列公司过程中，存在由境内公司提供融资或担保的情况的，则均需要履行备案的程序。
六、关于内保外贷项下资金用于新设境外公司或收购境外股权，是否需要提交境外投资备案的问题
根据11号令的规定，境内企业以提供融资和担保的方式新设境外企业或向境外企业增资的，应向发改委进行备案。同时，根据《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》，内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定。因此，内保外贷项下资金如用于新设境外企业或收购境外股权的，应当提交境外投资的备案文件。