2022发改委境外投资备案新规（办理指南）
2017年12月26日，国家发展改革委（“国家发改委”）发布《企业境外投资管理办法》（“11号令”）。2018年1月18日，商务部牵头七部委发布《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（“24号文”）。国家发改委、商务部作为境外投资（Outbound Direct Investment，“ODI”或“境外投资”）的主要监管部门，其发布的上述新规引起了业界的广泛关注。
上述新规生效后，亚新帮助客户处理了很多境外投资项目的申报工作，其中不乏交易金额达数十亿美元的大型复杂项目。我们拟结合近期的实操经验，通过两篇文章分享我们对境外投资最新监管要求和实践的理解和体会。其中，本文将主要针对发改委关于境外投资的备案程序进行梳理和总结。希望能帮到大家：
一、境外投资的常规交易结构
在境外投资项目中，出于股权/债权融资、税收筹划、风险隔离和后续退出等多重目的，中国投资者（“投资人股东”）通常会架设境内外多层股权结构，即：投资人股东首先在境内新设一家特殊目的公司（“境内企业”、“境内SPV”或“投资主体”），并由该境内SPV在境外设立一层或多层境外特殊目的公司（“境外SPV”），最终通过该等境外SPV完成对境外标的公司（“标的公司”）的收购 。具体如下图所示：
如上，我们将发改委ODI申报过程中的重点事项总结如下，为大家提供参考：
1. 投资主体判定——实质重于形式的原则
根据11号令的规定：
对于敏感类项目（具体定义和范围见11号令），无论投资主体直接还是通过其控制的境外企业开展，均应报国家发改委核准；
对于非敏感类项目（大多数的境外投资项目均属于非敏感类），如果投资主体直接开展，无论中方投资额的大小，均须向国家发改委或省级发改委进行备案；如投资主体通过其控制的境外企业开展，中方投资额3亿美元以上的应在项目实施前向国家发改委报告，中方投资额3亿美元以下的则无须履行备案或报告手续。
因此，对于一个非敏感类项目而言，其究竟属于投资主体“直接开展”还是“通过其控制的境外企业开展”便十分关键，将决定该项目是应向发改委备案、报告抑或是无需向发改委履行任何程序。但是，实操中，这两种情形的区分度往往并不十分明显。例如，在上图所示的结构中，境内企业在境外设立SPV、并为该境外SPV提供资金支持（包括注资、借款和/或担保等情形）以收购标的公司的情形，是属于境内企业直接开展项目还是通过其控制的境外企业开展项目？对此，根据11号令配套文件与相关问题解答，可以看出，发改委在评判投资主体身份、确定中方投资额及投资方式时遵循实质重于形式的原则，即尽管由境外SPV直接开展具体收购活动，只要该境外SPV用于收购的资金来源于境内企业（包括但不限于出资、借款、或为境外SPV贷款提供担保等形式），则视为境内企业在该项境外投资中“直接投入资产、权益或提供融资、担保”，投资模式将相应被视为境内企业（投资主体）直接开展投资活动。
此外，若境内企业拟设立境外SPV并通过该境外SPV收购标的公司，这两个交易步骤究竟应分开进行两次申报、还是合并进行一次申报，实践中往往存在一定的困惑。就此，根据发改委的ODI监管思路，若境外SPV系为此次收购之目的新设、属于收购交易环节之一的，则前述两个步骤可被视为一项境外投资并一次性申报；在申报文件中，境内企业需相应在项目内容、直接目的地、投资架构图等部分中对该等安排一并披露。与此相关地，鉴于11号令仅要求投资主体在项目实施前（即投资主体为项目投入资产、权益或提供融资、担保前）取得项目备案通知书，境内企业可以在完成发改委ODI申报前先行设立境外SPV（但此时应确保不涉及境内企业投入资产、权益或提供融资、担保），并结合交易架构将设立安排一并向发改委进行披露。
需注意的是，如果境外投资涉及境内企业或其控制的境外企业境外举债（包括境外发行债券、举借中长期国际商业贷款等），且按约定还本付息1年期以上的，除需要履行ODI相关的发改委备案程序之外，还应按照发改委2044号文[2]的规定履行发行外债相关的发改委备案程序。
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