境外投资如何补备案？可以通过吗？会有罚款吗？

一、ODI（境外投资备案）的主要监管机构和监管范围

在我国内现有法律法规体系下，一般境内企业办理ODI需要经过发改委、商务部的核准或备案，上述部门出台的相关法规中亦明确了“境外投资”的具体含义。在取得发改部门和商务部门的核准或备案后，凭相关文件可到外汇部门办理登记及资金汇出手续。

（一）发改委监管范围

国家发展和改革委员会（“国家发改委”）发布的于2018年3月1日起施行的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）取代了《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”），成为了发改部门进行ODI核准备案的主要依据。
根据11号令规定，“境外投资”是指我国境内企业直接或通过其控制的境外企业（间接），以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。相较9号令，11号令主要从以下方面扩大了监管范围：
1）增加了对境内企业通过其控制的境外企业开展境外投资的监管，即使境内企业不直接投入资产、权益或提供融资、担保，依然要视情况履行相关ODI手续。这是指境内企业通过境外企业再投资，如投资敏感类项目，依然要履行核准手续，如投资非敏感类项目，即使境内企业不直接提供任何支持，但中方投资额3亿美元以上仍需通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发改委，3亿美元以下则无需提交。
2）增加了对获得“控制权”的投资活动的监管。根据11号令，控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。境外投资形式日益增多，不于新设及股权投资，协议控制等模式也屡见不鲜，且随着境外投资项目标的日益增大，境内投资主体可能不再百分百持股，而控制权无疑成了很多境外投资的终目的，因此控制权的引入亦顺应了境外投资的新变化。
3）明确其适用范围包括各种类型的非金融企业和金融企业，据此，将金融企业进行境外投资，以及境外投资金融企业的情形纳入了发改部门的核准备案范围。
为进一步明确境外投资的范围，11号令中对境外投资活动进行了列举，包括但不限于获得境外土地所有权、使用权等权益、获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益、获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益、新设境外企业、向既有境外企业增加投资、新设或参股境外股权投资基金、通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等，涵盖了大多数常见境外投资方式。通过上述列举也可以看出发改部门对境外投资监管的范围之广。

（二）商务部门监管范围

商务部门办理ODI的依据主要为商务部于2014年发布并生效的《境外投资管理办法》（“3号令”），以及商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局（“国家外管局”）于2018年发布并生效的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（“24号文”）。根据3号令，“境外投资”，是指境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。商务部的核准备案范围主要有以下注意内容：
1）与11号令不同，3号令规定其适用范围为境内企业对非金融企业进行境外投资，明确排除了境内企业对金融企业进行境外投资的情形。24号文进一步规定，商务部门、金融管理部门依据各自职责负责境内投资主体对外投资的备案或核准管理，进而明确了商务部门与金融管理部门对非金融行业以及金融行业分工备案或核准管理的要求。
2） 24号文中进一步明确了“终目的地管理原则”，与间接投资监管有异曲同工之妙。根据该原则，如境内投资方在境外设立层层特殊目的公司（“SPV”）后将其投资终用于A项目的建设或B公司的生产经营，那么境内投资方应当对A项目或者B公司办理备案或核准手续。终境内投资方所获得的《企业境外证书》亦是按照其境外投资终目的地，即A项目或B公司所在地颁发的，而其投资路径中，仅层SPV将体现在证书中。这种“穿透式”管理有利于掌握境外投资资金真实去向，同时也有利于为境外投资企业提供服务和保障。11号令中对于“间接投资”的监管亦是按照实质重于形式的监管原则层层追溯，与商务部门终目的地管理原则实则殊途同归。

（三）外管部门监管范围

根据国家外管局2009年发布并生效的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，外管部门进行ODI外汇登记的前提为境内企业获得境外直接投资主管部门的核准或备案证明，因此其进行ODI登记的范围与各境外直接投资主管部门的核准或备案范围相一致。