之前发布了《发改委境外投资备案新规定》，亚新结合近期经验对境外投资涉及到发改文备案的程序进行了总结。如发改委篇所讲，商务部门亦是境外投资的主要监管部门。完成商务部门境外投资备案/核准程序也是完成境外投资备案的前提。
就商务部门境外投资监管而言，虽然商务部联合七部委于今年年初发布《对外投资备案（核准）报告暂行办法》，但此规定较为严谨，且主要注重信息报备事项，实际办理境外投资备案中仍主要遵循《境外投资管理办法》。《境外投资管理办法》出台时间较早，而境外投资的监管政策、监管环境以及市场状况近几年均有较大变化，主管商务部门对《境外投资管理办法》的理解和适用亦在与时俱进，且实践中各地、不同层级的商务部门尺度亦或有差异。
一、有关投资主体的问题1.“快设快出”的边界判定
如发改委篇所述，在规模较大的境外收购项目中，如投资者多于一家，投资者往往倾向于在境内新设一家收购主体组成收购财团，并通过该收购主体汇集、募集资金，进而完成境外投资。该模式即所谓的“快设快出”模式。自2016年下半年以来，商务部、发改委、中国人民银行及外汇管理局对境外投资开始严格监管，“快设快出”模式受到严格限制，以至于实操中一度仅有成立已有一段时间（例如，设立超过一年）且实际从事有关业务的投资主体方可提交境外投资申请——甚至有投资者不得不通过“买壳”的方式来满足申请门槛。
随着系列严格监管的措施实施，房地产、酒店、娱乐业等领域内的非理性境外投资逐步被遏制，外汇储备也趋于稳定。随之，监管部门也从2017年底逐渐放宽管控。例如，近来部分商务部门又逐渐允许设立不满一年的投资主体从事符合《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（“74号文”）[3]中列明的鼓励类项目的境外投资。甚至，部分商务部门已不再严格审查投资主体的存续期限，而是转为对资金来源及到位情况进行重点审核。
即便如此，商务部门在对境外投资项目进行真实性审核时，一定程度上仍会将“母小子大”、“快设快出”等情况作为负面因素考虑，进而严格审查有关项目。因此，我们建议，投资者在设计交易架构及融资方案时，仍应适当关注该问题，并在与主管商务部门沟通时了解实时的监管尺度。
2.监管重点——资金来源及到位情况
如上段所述，商务部门目前对于新设境内SPV的审核重点是境外投资的资金来源和到位情况，且相关审核标准较高（如要求境内SPV的境外投资资金原则上应达到完成备案当天即可立即全部换汇并出境的确定程度）。举例而言，若境内SPV拟以其注册资本实缴资金用于并购项目，商务部门原则上会要求境内SPV证明其拥有充足资金且该等资金均已到位。按照该要求，在境内SPV向商务部门递交境外投资申请时，其投资者应均已实缴全部注册资本，并且境内SPV应向商务部门提交证明文件。
但正如我们在发改委篇所指出的，若在境外投资备案申请前即已实缴出资，投资者将面临诸多商业风险并将承担高昂的财务成本。为在商务部门的高标准监管要求和投资者的商业现实需求之间寻求平衡，境内SPV及其投资者可尝试与商务部门商谈，争取以提交成本较低的替代文件（如出资承诺函、投资者的经审计财务报表等）的方式向商务部门证明投资者的出资能力与资金到位的高度确定性，从而获得认可。
3.股东结构
按照上文所述之要求，在投资主体向商务部门提交境外投资申请时，即使商务部门接受替代性文件并认可暂不实缴出资的操作方式，境内SPV此时仍然需要提交与其股东出资能力及出资安排有关的文件。这不仅意味着投资者此时须完全确定其境内融资方及出资方案，还须确保每名融资方均可出具商务部门要求的相应文件——这在实操中往往并不现实。为在申报阶段给融资方案预留更多灵活性，如在申报阶段尚有无法确定投资意向的部分投资者，牵头方可尝试先行认缴对应份额，后续再根据具体融资进展调整该等份额（如转让给其他投资人）；在满足一定条件（如实际控制人不变）的情况下，该等融资方案及股权架构的调整是有可能说服主管商务部门接受的。当然，考虑到监管尺度因时因事均可不同，我们仍建议投资者在采纳类似方案前与商务部门沟通。
二、境外投资备案与境外再投资报告根据3号令，
(1)商务部和地方商务主管部门按境外投资的类型分别实施备案和核准管理；其中，涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实施核准管理，除此之外皆实施备案管理；
(2)企业投资的境外企业开展境外再投资的，在完成境外法律手续后，企业应当向商务主管部门报告。
根据商务部发布的相关文件[4]，“再投资”系指“境外投资最终目的地企业利用其经营利润或境外自筹资金（如向境外银行贷款）开展的再投资”。因此，境内SPV通过其设立的境外SPV收购标的公司、并为境外SPV提供资金支持的，仍然属于境内SPV开展的境外投资，而非境外SPV开展的境外再投资。
对于具体项目而言，投资主体究竟需要进行“境外投资备案”还是“境外再投资报告”十分关键：
从监管力度来看，“境外投资备案”实质意味着一定程度的审核，而“境外再投资报告”则属于通报性质；
从申报环节来看，由于商务部门出具的企业境外投资证书为投资主体在银行购汇/资金汇出环节的必备审核文件，因此其通常需在项目交割之前取得；而“境外再投资报告”仅需有关投资主体在完成境外法律手续后履行相应程序即可；
境外投资和境外再投资分属不同的监管体系，在确定具体项目的申报方式后，投资主体后续亦应严格按照申报方案贯彻执行，避免由于在两种程序之间进行后续切换而导致承担合规风险。
例如，实践中，投资者可能既不愿承担提前实缴出资带来的风险及成本，又希望尽快在境外实现投资项目的交割（及有关对价的支付），为应对该等问题，投资者有时拟采取正常在商委进行境外投资备案申报（且申报方案体现全部投资款将从境内汇出）、同时在境外以境外资金先行完成交易，并在境外投资申报完成后汇出投资款用于还款的方案。该等方案虽然在商业角度可满足投资者规避风险、快速完成交易的需求，实际执行方式却包括境外SPV的境外再投资（事后报告）以及境内SPV收购境外SPV两个步骤，执行方式与申报方式似有不符，可能被商务部门认为不合规甚至拒绝备案[5]。因此，在设计交易架构和融资方案时，应切实了解商务部门等监管部门针对具体项目的监管尺度，避免被认定为虚报、错报、或隐瞒真实方案的情形，以便快速高效且合法地完成境外投资。
三、最终目的地的认定与监管在商务部门监管体系中，“最终目的地”是一个较为重要的概念。通过对最终目的地的监管，包括商务部门在内的监管部门可掌握投资主体对外投资资金的真实去向。根据3号令及商务部合作司负责人对24号令的解读[6]，企业境外投资证书按照最终目的地颁发，且商务部门仅对最终目的地企业予以核准或备案，对于投资主体投资到最终目的地企业的路径上设立的所有壳公司，监管部门均不备案或核准。与此相关地：
1.标的公司为持股平台之认定
根据24号令的规定以及商务部的说明，“境外最终目的地”指投资主体在境外设立的最后一级企业所在地，即投资最终用于项目建设或生产经营等的所在地、投资活动持续经营所在地。然而，在境外收购项目中，标的公司可能不开展实际业务，而是持有从事实体业务的企业（“下属企业”，与标的公司合称“集团公司”）之股权。若严格按照商务部门的上述解读，相较于最终目的地企业，该标的公司更类似于“空壳公司”，且投资主体的投资资金很可能不会用于标的公司的建设及经营。此种情形下，如何认定境外最终目的地、进而办理商务部门的境外投资程序呢？我们认为，该标的公司所在地即应为境外最终目的地，但因其仅为持股平台，投资者在向商务部门申报时应一并对集团公司的具体情况进行披露。实操中，大多数商务部门接受此种申报方式，但也有部分商务部门对此持有疑问。该等商务部门认为，若标的公司仅为持股平台，则不属于法律所规定的最终目的地企业，不应就标的公司备案/核准，而应就标的公司的各下属企业分别申请备案/核准。这一认定方式将造成较大的申报障碍。
因此，我们建议，投资者在申报前事先向主管商务部门说明交易内容及实质，打消其对交易不具备合理性和商业实质的担忧；如果确实存在沟通障碍，投资者可考虑通过选择境内SPV的设立地，从而选择较为友善的商务部门办理有关申报手续。
2.第一层路径公司
实践中，在规模较大的境外投资项目中，投资主体常通过一系列境外SPV完成收购交易，其境外第一层企业往往并不是最终目的地企业，且其通常为无具体业务的投资平台。如严格依据24号令及相关解读，投资主体持有该境外第一层企业（第一层路径公司）似乎较难完成境外投资备案。
实际上，如该第一层路径公司系境内主体为境外投资之目的而持股的交易实体，投资主体无需就该境外SPV单独向商务部门备案，但应在申请文件中向商务部门披露该境外SPV以及整体交易架构安排。相应地，商务部门颁发的企业境外投资证书上亦将载明该境外SPV；投资主体在办理后续外汇/银行手续并进行资金换汇出境时，银行将对此予以审查，境内SPV仅可将投资资金向该境外SPV汇出。
四、投资资金/投资规模之申报类似于发改委的境外投资申报，投资主体向商务部门申报时也须填写投资资金的有关信息，并且该等信息将最终体现在企业境外投资证书中，如投资总额、中方投资构成（境内、境外）等。有关外管局/银行在办理后续购汇、资金汇出等手续时，将关注并核对企业境外投资证书上载明的投资总额等信息，从而确定境内SPV的换汇、汇出的额度。
我们在发改委篇曾提到，因收购项目适用法律的特殊要求等原因，实践中收购安排可能在签约程序、交易方案、对价确定等方面存在非常规的情况，该等情形往往也会给商务部门审核带来不确定性。我们对实操中部分问题的处理经验分享如下：
1.交易文件未充分约束各方
在向商务部门递交申请时，收购项目的交易文件（包括并购相关的合同、协议）亦为必备材料。尽管商务部门未明确该等交易文件须为对交易各方均有约束力之文件，但实践中，商务部门对此的态度与发改委类似，即投资主体在申报时必须提供交易各方均签署的具有法律约束力的交易文件。
2.交易对价不确定性
对于涉及偿债式收购的交易，相较于发改委的要求（充分说明收购方案与交易对价的确定机制），商务部门的要求更为严格。实操中，商务部门原则上仅接受投资主体申报已落实且已明确体现于交易文件中的交易总价。例如，交易总价中所涵盖的收购对价与拟清偿债务的本金金额须全部在交易文件中列明；在未明确的情况下，即使律师等中介机构出具相应意见或证明，商务部门均很难接受。就此，我们建议，投资者在与交易对手谈判交易文件时，尽可能地明确约定交易对价的金额、并以简洁明了的方式撰写有关定价条款。
3.收购标的未完全确定
对于跨境收购交易中因潜在卖方众多、出售意向未完全确定等因素导致在签署正式交易文件时无法确定全部卖方的情况，应如何确定投资总额等申报要素？在这点上，商务部门与发改委的观点相似，考虑到最终资金出境的审批问题，投资主体可按照最大卖方范围以及所确定的收购标的、收购对价进行申报，但须提供适当、充分的说明。此外，按照我们与部分商务部门的沟通，申报的收购对价若高于最终确定并出境的对价金额，其幅度zuihao控制在10%以内。
五、投资额较大之特殊对待？从3号令的规定来看，其仅将涉及敏感国家和地区/敏感行业之境外投资项目作为核准类项目，除此以外均属于备案（或报告）类项目。若某一项目不涉及敏感国家和地区/敏感行业，无论其交易金额大小，均应适用同样的备案或报告程序。但是，24号令罗列出一系列主管部门应予以重点督查的境外投资情形，其中包含中方投资额等值3亿美元（含3亿美元）以上的对外投资，但其本身未就如何进行重点督查进行详细的说明。那么实操中商务部门对于金额较大的境外投资项目是如何处理的呢？根据我们近期处理的项目经验，金额较大的境外投资项目可能受到以下“特殊待遇”：
1.审查主体升级
3号令对于审查主体有着明确的规定，以备案程序为例，中央企业应报商务部备案，地方企业应报所在地省级商务主管部门备案。然而，实操中，若某项目所涉中方投资额较大，即使其投资主体为地方企业，仍可能出现地方商务部门在内部审核通过后将有关申报材料转报至商务部再次审查的情形（而最终的企业境外投资证书仍由地方商务部门颁发）。在该等情形下，由于增加了商务部审查的环节，境外投资审查时间将被相应延长——自提交备案材料起至获得企业境外投资证书止，可能会耗时4周甚至更长时间（而非3号令规定的3个工作日期限）。因此，若投资者拟议从事金额较大的境外投资项目，在设计项目时间表时应对该因素予以充分考虑；同时，买方在与交易对手方协商交易文件时，也应注意为商委境外投资申报预留足够时间。
2.申报材料加码
对于金额较大的备案类项目，即使其本身不涉及敏感类项目，商务部门仍可能要求投资主体参照核准类项目提交材料（如境外投资申请书），并按照针对核准类项目的审核标准来审核该等文件。
值得注意的是，24号令虽然提及有关监管部门可对大额境外投资项目进行重点督查，但从其条文规定来看，该等重点督查情形似乎更偏向于事中事后监管，商务部门的上述额外要求更像是基于特定内部政策要求。因此，若拟议境外投资项目涉及金额较大且投资方案复杂，我们建议投资主体应提前与主管商务部门进行沟通。
六、其他程序性提示1.投资额汇率
与发改委申报相类似，在填写投资额信息时，需要将有关金额折合为美元，且商务部门亦不对汇率的确定严格限制。在考虑到资金出境时汇率波动可能引起的出境风险的情况下，投资主体在申报时可预估一个汇率，以确保出境的资金足够实施拟进行的境外投资活动。
2.监管部门信息共享
根据24号令之规定，商务部将建立“境外企业和对外投资联络服务平台”，相关国资、外汇管理等主管部门可通过平台将对外投资备案(核准)报告信息转商务部，实现信息数据共享。因此，我们亦提请投资主体在进行境外投资备案时、以及对于筹划管理各项对外投资时，均应注意各主管部门实际上可实现信息共享，在实践中投资主体应确保各项披露信息及实操方式之间的统一。
商务委境外投资备案 小结：不同于发改委，商务部门尚未就境外投资申报发布详细的申报指南等配套文件，且实践中不同地区、不同层级的商务部门的监管态度、监管尺度和监管方式均可能有所不同，这对投资者设计交易结构、办理境外投资申报程序时均可能造成影响。亚新希望本文能为相关业者提供些许参考，我们亦会持续关注境外投资相关监管部门的监管动态，不断汇总、更新我们的实践经验，以期为我们的客户进行高质量的境外投资提供帮助。
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