一、引言
外商直接投资（Foreign Direct Investment，简称 FDI），系指外国的自然人、企业或其他组织在中国境内直接或间接进行的投资活动。FDI 所涉及的外汇规定具有较高的专业性且内容较为繁杂，市场主体在准确把握相关政策方面存在一定难度，在实际操作中也暴露出一些问题。对于投资者而言，常常关注的问题包括外资如何入境以及资金入境后的使用是否受限等；对于银行方面来说，也存在一些易混淆的实操问题，如境内再投资与利润再投资的区分等。本文针对 FDI 实务中常见的问题进行深入分析，并结合近期国家外汇管理局连续出台的贸易投资便利化、高水平开放试点相关政策，为 FDI 相关的市场主体提供参考依据。
二、实务常见问题
（一）关于出资方式
外国投资者设立外商投资企业或并购境内企业时，不仅可以采用货币出资，还可以运用非货币财产进行作价出资。对于投资者而言，需根据自身需求选择合适的出资方式；对于银行而言，则需要区分不同的出资方式，并在资本项目信息系统中进行相应的登记。
其他出资形式如下表所示：
案例：T 科技公司是一家从事合成材料制造的中国境内企业，考虑引进外资进行增资。X 香港公司欲以其持有的境内 D 智造科技有限公司 **** 的股权作为出资，购买 T 公司股权。
问题分析：2023 年 12 月 29 日新修订的《公司法》明确列举了股权这种出资方式，股权出资的法律地位获得了公司法的正式承认。股权出资是一种典型的非货币财产出资形态，在当前公司设立及增资过程中较为常见，但可能产生的风险也较为明显。主要涉及两个方面，一是出资要求，二是出资流程。
关于出资要求，《市场主体登记管理条例实施细则》第十三条规定：“依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。” 也就是说，存在权属争议的股权、代为持有的股权、未实缴出资的股权、公司章程约定不得转让的股权、被设置质押的股权等权属不清晰或权能不完整的股权，都不能用作出资。
股权出资实质上是以股权换股权，交易过程中主要涉及出资方、被转让股权的公司、被投资公司三方。对于出资流程，三方均需履行各自的义务。作为出资方，如案例中的 X 香港公司，应依据公司法第四十八条 “对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。” 通过第三方评估机构对股权进行评估，并出具确认同意转让的证明文件。作为被转让股权的公司，如案例中的境内 D 公司，应到所在地银行办理 FDI 股东变更登记。需要注意的是，银行在办理变更登记前，需要查验出资方 X 香港公司对 D 公司是否出资到位，未实缴出资的股权不具备股权出资的条件。被投资公司，如案例中的 T 公司，通过审计机构对出资人以股权出资进行验资，并根据自身股权结构变化情况，持 D 公司的变更登记凭证向所在地银行申请办理增资并购或转股变更登记手续。
（二）关于资本金的使用
外资要入境，首先需要进行 FDI 登记，即外商投资企业在领取营业执照后，需到辖内银行办理外汇登记，取得业务登记凭证。优化外汇管理后，FDI 只涉及外汇登记，无需发改委和商务部审批，手续较为简便。境外资金进入国内企业，主要目的是在境内使用，并通过资金的运用获得相应的收益。因此，资本金在什么情况下可以使用以及是否会受到限制，是市场主体最为关心的问题。
“真实” 是指资本金境内使用的交易背景必须真实、合规；“自用” 是指资本金的使用不得超出经批准的企业经营范围。
再来看看资本金具体的使用范围。28 号文对于资本金使用的负面清单规定如下：“不得直接或间接用于国家法律法规禁止的支出；除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或其他投资理财（风险评级结果不高于二级的理财产品及结构性存款除外）；不得用于向非关联企业发放贷款（经营范围明确许可的情形以及中国（上海）自由贸易试验区临港新片区、中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区、中国（海南）自由贸易港洋浦经济开发区、浙江省宁波市北仑区等 4 个区域除外）；不得用于购买非自用的住宅性质房产（从事房地产开发经营、房地产租赁经营的企业除外）”。
负面清单主要集中于三方面，即投资理财、发放贷款和购买房地产。下面进行一一解析。
（1）资本金用于投资理财
明确禁止直接或间接用于证券投资。对于其他投资理财，明确只允许购买风险等级不超过 R2 级的理财产品或结构性存款。理财产品分为 5 类基本风险等级，R2 级属于中低风险，投资范围与 R1 级相似，主要包括各种债券、货币市场基金等，总体上相对稳定、风险较低。结构性存款也是一种理财产品，一般结构性存款投资固定收益类产品及衍生品。至于定期存款、大额存单、协定存款均属于存款，不在负面清单之列。因此，如案例中，资本金可以购买大额存单。
（2）资本金用于发放贷款
除了经营范围明确许可的情形和 4 个试点区域外，禁止向非关联方发放贷款。也就是说，资本金允许用于向关联企业发放委托贷款。这里需要注意两点，一是委托贷款必须通过银行发放；二是关联企业，根据《公司法》规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、**管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
（3）资本金用于购买房产
这里有两个关键词 “非自用”“住宅性质房产”。首先，只有从事房地产开发经营的企业和从事房产租赁的企业，才可以购买非自用的房产；其次，资本金可以购买自用的非住宅性质房产，即写字楼、厂房等商业地产。
这里有一个问题待理清。如案例中的 W 公司，计划用资本金购买酒店和商业楼，用于出租和酒店经营，属于非住宅性质房产，是否可行？笔者认为，资本金是否可用于非住宅性质房产，关键在于 “自用”，也就是是否用于自身经营范围内的经常项下支出。案例中 W 公司的经营范围包括酒店经营，建设或购买酒店属于 “自用”，是可行的。但是，如果资本金用于购买商业楼出租，则属于非自用，不可行。因为该企业的经营范围并不包括房地产租赁经营。
（三）关于境内再投资
外商投资企业 “境内再投资”，是指外商投资企业以人民币资本金或外汇资本金或其结汇所得人民币资金，在中国境内投资设立企业或开展境内股权投资的行为。涉及境内再投资有两个关键点，一是外商投资准入特别管理措施（负面清单）；二是外汇登记。
（1）境内再投资企业属于中资还是外资？是否需要遵守外商投资准入负面清单？
如案例中的 C 公司，其企业性质的认定需区分如下：《外商投资法》明确只要公司股东中有外国投资者，公司即属于外商投资企业（港澳台投资者及定居国外的中国公民参照适用）；而外国投资者间接投资的企业是否属于外商投资企业则依不同情况性质不同：外商投资的投资性公司在境内投资设立的企业属于外资企业，其他外商投资企业境内投资设立的企业属于内资企业。
这里需要注意一点，虽然因不同情况企业性质不同，但均适用《外商投资法》的有关规定，实行准入负面清单管理。也就是说，外商投资企业在中国境内投资设立实体的再投资，应当视为《外商投资法》所规定的 “间接投资”，不得违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）。《外商投资法》明确负面清单实施穿透管理，以防止外商投资以间接方式规避负面清单。如案例中银行端应按照展业原则，对 A 公司向 C 公司的境内再投资申请进行合规性审核，审核关注要点也落脚于负面清单的管理，特别是涉及拟上市的企业，不排除监管穿透核查。因此，设立境内子公司时也应关注负面清单管理制度，保障程序的合法合规性。
（2）境内再投资需要进行外汇登记吗？
需要区分被投资企业注册地是否为高水平开放试点地区。这里解释一下，2023 年 12 月 15 日，国家外汇管理局发布《关于扩大跨境贸易投资高水平开放试点的通知》（汇发 [2023] 30 号），其中一项资本项目政策措施为 “外商投资企业境内再投资免登记”。由于 30 号文是zongju将权限下发给各分局，各分局制定相应的细则，所以关于境内再投资外汇登记规定需以各地分局的细则为准。下面以笔者所在的试点地区广东省为例：
外商投资企业开展境内再投资时，注册在国家外汇管理局广东省分局辖内的被投资企业或股权出让机构无需办理接收境内再投资登记（房地产企业除外）。按照接收再投资资金是否需要开立专户区分以下几种情形：
第一种情形，开立外汇资本金账户。被投资企业接收外商投资企业（包括投资性外商投资企业、非投资性外商投资企业）以外汇支付新设或增资款项的，需开立外汇资本金账户接收投资款；
第二种情形，开立资本项目结算账户。股权出让机构接收外商投资企业（包括投资性外商投资企业、非投资性外商投资企业）以外汇支付股权出让对价的，需开立资本项目结算账户收取转股对价；
第三种情形，开立结汇待支付账户。非投资性外商投资企业以人民币形式（直接结汇所得人民币或结汇待支付账户内的人民币）进行境内再投资，被投资企业需开立结汇待支付账户接收再投资资金；
第四种情况，无需开立专户。被投资企业接收外商投资企业（包括投资性外商投资企业、非投资性外商投资企业）以跨境人民币再投资的，无需开立人民币资本金专用存款账户；涉及股权出让交易的，相关人民币资金可直接划转至股权出让机构的境内人民币账户。
易混淆点：银行端实操时，容易将境内再投资和利润再投资混淆。外国投资者以其在境内合法取得的利润用于境内再投资，实质上还是属于外国投资者在境内投资新设 / 并购外商投资企业，出资方式为利润再投资。
三、结束语
简而言之，FDI 实务常见问题会随着政策的变化而变化。面对政策变化带来的挑战，市场相关主体可以采取以下策略和建议：